SB 2006 30

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. November 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SB 06 30 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker Richter Möhr und Hubert Aktuar ad hoc Walder —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechts- anwalt lic. iur. Diego Schwarzenbach, Via Stredas 4, St. Moritz, und der Anschluss- berufung des A., Adhäsionskläger und Anschlussberufungskläger, vertreten durch lic.iur. HSG David Brassel, c/o Advokaturbüro Tramèr & Nievergelt, Chesa Engiadina, Plazzet 11, Samedan, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 26. April 2006, mitgeteilt am 5. Juli 2006, in Sachen gegen den Berufungskläger, betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, hat sich ergeben: A. X. wurde am 8. Februar 1953 in St. Gallen geboren und wuchs dort zusammen mit zwei Geschwistern bei den Eltern in geordneten Verhältnissen auf.

2 Nach dem Besuch der Primar- und der Sekundarschule absolvierte er beim Ingeni- eurbüro B. in St. Gallen eine dreijährige Bauzeichnerlehre, die er mit Erfolg ab- schloss. Darauf arbeitete er zwei Jahre in Zürich und fünf Jahre in Arosa auf dem erlernten Beruf. Von 1979 bis 1981 war X. in Saudi-Arabien als Bauleiter tätig. Im April 1981 trat er eine Stelle als Bauzeichner bei der Firma C. in D. an. Diesen Ar- beitsplatz gab er auf Ende März 2004 auf; er ist seither beim Ingenieurbüro E. in F. beschäftigt. Nach dem Auszug der Steuerverwaltung Graubünden ist X. proviso- risch mit einem Reineinkommen von 58'600 Franken veranlagt; er besitzt kein Ver- mögen. X. verheiratete sich 1978 mit G.. Der Ehe entsprossen der 1984 geborene Sohn H. und die 1987 geborene Tochter I.. Nach der Geburt der Tochter erkrankte die Ehefrau; 1997 erlag sie ihrem Krebsleiden. Nach dem ausführlichen Leumundsbericht der Kantonspolizei F. geniesst X. an seinem Wohnort einen ungetrübten Leumund. Am 8. Juni 2001 war er indessen vom Kreispräsidenten Oberengadin wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln (Missachtung der Höchstgeschwindigkeit) mit einer Busse von 1'000 Franken be- straft worden; der entsprechende Eintrag im schweizerischen Zentralstrafregister ist gelöscht. B. 1. Die Eheleute X. und G. verwalteten während vieler Jahre zahlreiche Ferienwohnungen in der Gemeinde J.. Zu ihren Auftraggebern gehörte unter ande- ren der in Deutschland wohnhafte A.. Dieser ist Eigentümer der Chesa K., welche aus fünf Wohnungen besteht, von denen er vier Appartemente vermietet und eine Wohnung privat benutzt. Der dem Ehepaar X. mündlich erteilte Verwaltungsauftrag umfasste insbesondere die Buchungsadministration für die einzelnen Wohnungen, das Inkasso des Mietzinses, die Buchführung über diese und die im Zusammen- hang mit der Vermietung anfallenden Auslagen sowie der Unterhalt und die Reini- gung der Ferienwohnungen. Für ihre Bemühungen wurden die G. und X. mit einer Provision von 15 % der Mieteinnahmen entschädigt. Offenbar sollten vierteljährlich Abrechnungen erstellt werden. Nach dem Tode seiner Ehefrau im Jahre 1997 führte X. die Vermietung der Wohnungen im Einvernehmen mit A. allein weiter. Ende 2002 übergab dieser die Verwaltung der Chesa K. seinem Sohn A.. Dieser will rasch einmal festgestellt ha- ben, dass die früher von G. gewissenhaft ausgeführte Hausverwaltung seit der Übernahme durch X. nicht mehr ordnungsgemäss erfolgte. So sollen in grossem

3 Umfange Mietverträge und Mieteinnahmen nicht weitergeleitet und ungerechtfer- tigte Auslagen mit eingezogenen Mietzinsen verrechnet worden sein. Georg A. kün- digte aufgrund seiner Feststellungen das Auftragsverhältnis mit X. auf den 31. März 2003 und übertrug die Verwaltung der Ferienwohnungen auf den ebenfalls in die- sem Bereiche in J. tätigen M.. Nachdem die Übergabe der verschiedenen Unterla- gen nicht den Vorstellungen des Wohnungseigentümers entsprechend erfolgt war, reichten Georg und A. durch ihren Rechtsvertreter am 27. Juni 2003 bei der Staats- anwaltschaft Graubünden Strafanzeige gegen X. ein mit dem Antrag, es sei gegen den Verzeigten eine Strafuntersuchung wegen strafbarer Handlungen gegen das Vermögen, insbesondere wegen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesor- gung sowie gegebenenfalls weiterer Straftatbestände zu eröffnen und durchzu- führen. 2. Am 7. Juli 2003 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden ein Strafverfahren gegen X.. Im Rahmen dieses Verfahrens liess A. am 29. Januar 2004 eine Adhäsionsklage einreichen, in welcher er beantragte, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 77'247.80 nebst 5 % Zins auf Fr. 5'570.55 ab

1. Januar 1999, auf Fr. 5'879.50 ab 1. Januar 2000, auf Fr. 17'909.35 ab 1. Januar 2001, auf Fr. 16'024.-- ab 1. Januar 2002, auf Fr. 21'309.-- ab 1. Januar 2003 und auf Fr. 10'555.40 ab 1. Mai 2003 zu bezahlen. Bei den jeweiligen Beträgen handelt es sich um die Summen, welche X. nach Auffassung des Adhäsionsklägers ihm in den verschiedenen Jahren zu wenig abgeliefert hat. - Durch Anklageverfügung vom

13. Juli 2005 wurde X. wegen mehrfacher Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Anklagezustand versetzt, und gleichentags übermittelte die Staatsanwalt- schaft Graubünden dem Bezirksgericht Maloja die Anklageschrift. In dieser wird X. vorgeworfen, folgende Mietzinseinnahmen veruntreut zu haben:

4 Jahr Mieteinnahmen brutto Anerkannte Kos- ten, Provisionen Bankzahlung Deliktsbetrag 1998 63'210.00 30'597.40 27'042.05 5'570.55 1999 44'430.00 15'550.50 23'000.00 5'879.50 2000 59'715.00 21'305.65 20'500.00 17'909.35 2001 63'480.00 25'118.00 22'338.00 16'024.00 2002 61'860.00 24'551.00 16'000.00 21'309.00 2003 31'965.00 19'759.60 1'650.00 10'555.40 C. Mit Urteil vom 27. April 2006 sprach das Bezirksgericht Maloja X. der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn dafür mit 60 Tagen Gefängnis. Der Vollzug der Strafe wurde aufge- schoben und dem Verurteilten eine Probezeit von zwei Jahren angesetzt. Die bei der Staatsanwaltschaft Graubünden entstandenen Kosten von insgesamt Fr. 3'173.-- sowie die Gerichtsgebühr von 1'000 Franken wurden X. auferlegt. In teil- weiser Gutheissung der Adhäsionsklage verpflichtete das Bezirksgericht den Ange- klagten, dem Adhäsionskläger Fr. 53'884.20 nebst 5 % Zins seit dem 29. Januar 2004 sowie eine ausseramtliche Entschädigung von 3'000 Franken zu bezahlen. D. Gegen dieses Urteil liess X. am 26. Juli 2006 beim Kantonsgerichts- ausschuss Graubünden Berufung einlegen mit dem Rechtsbegehren, das ange- fochtene Urteil sei aufzuheben, er sei von der ungetreuen Geschäftsbesorgung frei- zusprechen und es sei die Adhäsionsklage auf den Zivilweg zu verweisen. Der Ad- häsionskläger reichte am 7. August 2006 eine Anschlussberufung ein mit dem An- trag, es sei ihm in Abänderung des entsprechenden Entscheids der Vorinstanz eine ausseramtliche Entschädigung von mindestens Fr. 22'444.30 zuzusprechen. Am

23. August 2006 reichte sein Rechtsvertreter sodann eine Berufungsantwort ein, in welcher die vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt wurde. X. liess sei- nerseits in einer Stellungnahme vom 15. September 2006 die Abweisung der An- schlussberufung beantragen. Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz verzichte-

5 ten auf eine Vernehmlassung. – Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: I. 1. Die Staatsanwaltschaft Graubünden hat X. wegen der diesem zur Last gelegten Handlungen im Zusammenhang mit der Verwaltung der Wohnungen von A. in der Chesa K. in J. der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angeklagt. Das Bezirksgericht Maloja stellte sich auf den Standpunkt, die jeweiligen Mietbeträge seien von den Feriengästen entweder bar oder auf das per- sönliche Bankkonto des Angeklagten bezahlt worden. Damit habe eine Vermi- schung mit dem privaten Vermögen von X. stattgefunden, so dass der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Frage komme. Indem der Angeklagte nur noch Pauschalbeträge an den Hauseigentümer überwiesen und eine grössere Summe für sich behalten habe, habe er das in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht und ob- jektiv den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne dieser Bestimmung erfüllt. Der Angeklagte habe aber vor Gericht überzeugend geltend gemacht, dass er nach dem Tode seiner Frau mit Beruf, Kindererziehung und Vermietungstätigkeit zeitweise überfordert gewesen sei. Damit stehe fest, dass er die Verwaltungsgeschäfte infolge dieser Überforderung nicht mehr ordnungsgemäss habe ausüben können. Es deute hingegen nichts darauf hin, dass er sich absichtlich habe bereichern wollen. Der subjektive Tatbestand der Veruntreuung sei damit nicht erfüllt. Diese Betrachtungs- weise des Bezirksgerichts blieb seitens der Anklagebehörde unangefochten, so dass sich der Kantonsgerichtsausschuss mit dieser Beurteilung nicht mehr zu be- fassen hat. Allerdings ist zu bemerken, dass X. bei dieser Sachlage von der Anklage der Veruntreuung hätte freigesprochen werden müssen. - Das Bezirksgericht stellte sich dann jedoch auf den Standpunkt, der Angeklagte habe den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Wenn er selbständig die Vermietung und Verwaltung der Chesa K. übernommen und da- mit fremdes Vermögen in beträchtlichem Umfange in fremdem Interesse verwaltet habe, so sei er als Geschäftsführer im Sinne der erwähnten Bestimmung anzuse- hen. Er habe eine Garantenpflicht aus mündlich zustande gekommenem Vertrag übernommen. Indem er erhaltene Mietzinse nach Abzug der vereinbarten Provisio- nen und Auslagen nicht vollumfänglich an den Eigentümer weitergeleitet habe, habe er diese Garantenpflicht verletzt, wodurch dem Eigentümer ein Vermögensschaden entstanden sei. Der Angeklagte sei sich seiner Überforderung durch seine zahlrei- chen Verpflichtungen bewusst gewesen. Er habe seine Pflichten aus Arbeitsvertrag

6 und die erzieherischen Aufgaben pflichtbewusst wahrgenommen, worunter jedoch die ordentliche Verwaltung der Liegenschaft in J. gelitten habe. X. habe damit in Kauf genommen, dass die Abrechnungen nicht in der vereinbarten Zeit und nicht lückenlos hätten erfolgen können. Durch die Überweisung von Pauschalbeträgen habe er versucht, sich Luft zu verschaffen, doch sei es ihm nicht möglich gewesen, die für eine ordnungsgemässe Liegenschaftenverwaltung zwingend erforderlichen Detailabrechnungen zu erstellen und die jeweiligen Fehlbeträge zu überweisen. Der Angeklagte habe keinerlei Rechtfertigungs- oder schuldausschliessende Gründe geltend gemacht und solche seien auch nicht ersichtlich. Durch sein Verhalten habe der Angeklagte den Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. 2. In der Berufungsbegründung rügt der Verteidiger von X., es sei in die- sem Verfahren von der Anklagebehörde der wichtigste Streitpunkt zwischen den Parteien völlig ausser Acht gelassen worden. Der Berufungskläger habe sich stets auf den Standpunkt gestellt, die Parteien hätten ab Herbst 1999 die vorher mündlich vereinbarte Umsatzprovision von 15 % in eine fixe Pauschalzahlung von jährlich 20'000 Franken geändert, um dadurch die Abrechnungsmodalitäten zu vereinfa- chen. Dies habe für den Auftraggeber den Vorteil gehabt, dass er unabhängig von der wirtschaftlichen Situation und der Anzahl Vermietungen ein sicheres Netto-Ein- kommen habe erzielen können; nachteilig sei einzig gewesen, dass bei gutem Ge- schäftsgang allenfalls ein höherer Erlös möglich gewesen wäre. Für den Beauftrag- ten habe die Vertragsänderung den Vorteil und Anreiz gehabt, dass er bei guten Vermietungsgeschäften mehr Einkommen für sich habe erzielen können, hingegen habe er das Risiko getragen, bei sinkenden Mieteinnahmen allenfalls sogar einen Verlust tragen zu müssen. Der Auftraggeber und Zeuge A. bestreite die von X. be- hauptete Vertragsänderung. Er habe die entsprechende angeblich sichere Zeugen- aussage in der gleichen Einvernahme gemacht, in welcher er erwiesenermassen falsch ausgesagt habe, nie Barzahlungen von G. empfangen zu haben.

3. a) Die Antwort auf die Frage, ob X. vorgeworfen werden kann, bei der ihm übertragenen Verwaltung der Wohnungen von A. seine Pflichten verletzt und damit bewirkt zu haben, dass der Auftraggeber an seinem Vermögen geschädigt wurde, hängt tatsächlich nicht unwesentlich davon ab, wie die Parteien des Auf- tragsverhältnisses die Honorierung des Beauftragten geregelt haben. Einen schrift- lichen Vertrag über die Verwaltung seiner Wohnungen hatte A. weder mit G. bezie- hungsweise den Eheleuten X. noch nach dem Tode der Ehefrau im Jahre 1997 mit X. abgeschlossen. War ursprünglich eine Verwaltungsprovision von 10 % abge-

7 macht worden, wurde diese nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien im Laufe der Jahre durch eine solche von 15 % ersetzt. Über die Mietzinseinkünfte und die nach Abzug der Auslagen und der Provision dem Wohnungseigentümer verbleibenden Beträge erstellte G. offenbar regelmässig Abrechnungen, die seitens des Auftraggebers nie zu Beanstandungen Anlass gaben. Wegen seiner beruflichen Belastung und der nach dem Tode seiner Frau nun allein auf ihm lastenden Betreu- ung seiner beiden schulpflichtigen Kinder und der Haushaltführung sah sich X. of- fenbar nicht mehr in der Lage, die Verwaltungstätigkeit im bisherigen Rahmen zu erledigen. Er will daher im Herbst 1999 mit A. übereingekommen sein, anstelle einer detaillierten, auf der Basis einer Provision von 15 % nebst Barauslagen beruhenden Abrechnung in Zukunft eine Pauschalzahlung von 20'000 Franken zu überweisen. Der Wohnungseigentümer schliesst entschieden aus, mit dem Angeklagten je eine derartige Vereinbarung getroffen zu haben. Der Berufungskläger hält an seiner Dar- stellung fest und stellt die Glaubhaftigkeit der dieser entgegenstehenden Aussagen von A. mit dem Hinweis in Frage, der Zeuge habe ebenso bestimmt behauptet, nie Barzahlungen erhalten zu haben, während durch Quittungen nachgewiesen sei, dass wie von ihm (X.) geltend gemacht das Gegenteil zutreffe. Nach Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses ist die Unstimmigkeit in den Aussagen A. bezüg- lich einzelner Barauszahlungen nicht geeignet, seine Depositionen hinsichtlich des vom Berufungskläger behaupteten Zustandekommens einer Pauschalvereinbarung als unglaubhaft erscheinen zu lassen. Einmal handelt es sich bei den Barauszah- lungen, bei denen A. die Unterschrift auf den Quittungen als seinem Namenszug entsprechend anerkennt, um zwei Vorfälle aus dem Jahre 1992, und bei zwei wei- teren Quittungen, bei denen die Unterschriften jenen von A. ähneln sollen, handelt es sich um Belege aus den Jahren 1995 und 1996. In jedem Falle liegen die fragli- chen Auszahlungen viele Jahre zurück, so dass es weiter nicht verwunderlich ist, wenn sich der Wohnungseigentümer nicht mehr an die Vorfälle erinnern kann und möglicherweise den einen oder den anderen Barbezug vergessen hat. Im Gegen- satz zu dem vom Berufungskläger behaupteten mündlichen Abschluss einer Pau- schalvereinbarung, welche die gegenseitigen Beziehungen auf eine grundsätzlich neue und wesentlich andere Basis gestellt und an die sich A. sicher erinnert hätte, handelte es sich bei den Zahlungen sodann um keine ungewöhnlichen Vorkomm- nisse, welche sich im Gedächtnis speziell eingeprägt hätten. Aber nicht nur die Tat- sache, dass A. den Abschluss eines Pauschalvertrages mit Bestimmtheit aussch- liesst, sondern auch rein sachliche Gründe sprechen gegen eine solche Vertrags- änderung. Die Pauschalierung der Netto-Zinseinnahmen stellte eine sehr untypi- sche Regelung eines derartigen Vertragsverhältnisses dar, und es ist dem Adhäsi- onskläger zuzustimmen, dass es jedem gesunden Menschenverstand widerspre-

8 chen würde, wenn sich jemand, der in früheren Jahren aus der Vermietung von vier bis fünf Ferienwohnungen im Oberengadin einen Reinerlös von gegen 60'000 Fran- ken erzielt hat, plötzlich mit einer Pauschale von 20'000 Franken zufrieden geben würde. Ein solcher Rückgang der Zinseinnahmen liesse sich tatsächlich auch nicht mit tendenziell rückläufigen Vermietungszahlen begründen. Es ist also auch für den Kantonsgerichtsausschuss kaum vorstellbar, dass A. zu einer derartigen Neurege- lung hätte Hand bieten können. Denkbar und viel üblicher wäre allenfalls umgekehrt eine Pauschalierung der Bezüge des Angeklagten auf diesem Niveau gewesen. Ge- gen die Darstellung von X. spricht auch die Tatsache, dass er dem Wohnungsei- gentümer in den Jahren nach der geltend gemachten Vertragsänderung im Herbst 1999 nicht etwa die angeblich vereinbarten 20'000 Franken, sondern entgegen sei- ner Darstellung ungerade Summen teils über und teils unter diesem Betrag über- wies und sich damit selbst nicht an die von ihm behauptete Regelung gehalten hat. Auch mit den in der Berufungsschrift erwähnten Zeugenaussagen lässt sich die Sachdarstellung des Angeklagten nicht erhärten. Die Zeugin N. hatte von X. erfah- ren, dass er pauschal abrechne. Betrachtet man den fraglichen Absatz in ihren Aus- sagen aber als Ganzes, so muss man davon ausgehen, dass X. sich gegenüber der Zeugin in diesem Sinne geäussert hat, als die Differenzen mit dem Hauseigentümer bereits entstanden waren. Gleiches gilt auch für die Depositionen der Zeugin O., welche in der Einvernahme vom 31. August 2004 aussagte, sie sei von X. im letzten Sommer, also im Sommer 2003 und damit nach dem Bruch zwischen X. und A., über die Pauschalabrechnungen in Kenntnis gesetzt worden. Der Zeuge P., selbst Wohnungseigentümer, sagte aus, er wisse aus Aussagen von X., dass dieser mit A. pauschal abgerechnet habe. Wann ihn der Angeklagte über diese Sache infor- miert hat, wird nicht gesagt. Hingegen stellte der Zeuge fest, mit ihm selbst habe X. nicht auf diese Weise abgerechnet. Auch dieser Umstand spricht gegen die Darstel- lung des Berufungsklägers, ist doch nicht einzusehen, weshalb er nur mit A. auf- grund einer Pauschale hätte abrechnen sollen. Auch der Einwand, er habe dem Kurverein J. die tatsächlichen Logiernächte bekannt gegeben, ist nicht stichhaltig, musste der Angeklagte doch aufgrund der bisher mit der Familie A. gemachten Er- fahrungen nicht befürchten, dass diese beim Kurverein Nachforschungen über die gemeldete Belegung ihrer Wohnungen anstellen würden. Schliesslich hat der An- geklagte selbst in den vom Anzeigeerstatter eingelegten Abrechnungen für die vier Wohnungen über die Jahre 2001 bis 2003 eine Provision von 15 % ausgewiesen. Gesamthaft betrachtet gelangt der Kantonsgerichtsausschuss mit der Vorinstanz zum Schluss, dass es sich bei der Aussage des Angeklagten, mit A. eine Pauschale von 20'000 Franken vereinbart zu haben, um eine Schutzbehauptung handelt. Geht man von dieser für das Gericht feststehenden Tatsache aus, lässt sich nicht bestrei-

9 ten, dass die Abrechnungen über die vereinnahmten Mietzinse nicht korrekt und vollständig erfolgten und dadurch dem Wohnungseigentümer ein namhafter Scha- den entstanden ist. Der Berufungskläger selbst bestreitet nicht, dass seine an A. geleisteten Zahlungen auch unter Zugrundelegung einer Provision von 15 % nicht dem wahren Guthaben des Wohnungseigentümers entsprachen. Lediglich im Zu- sammenhang mit der Adhäsionsklage macht er vage geltend, es bestünden ge- wisse Differenzen bezüglich des Auslagenaufwandes. Dies ist allerdings ein Detail, das bei der grundsätzlichen Beurteilung der Frage, ob in objektiver Hinsicht der Tat- bestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung vorliegt, unwesentlich ist. Diesbezüg- lich ohne Bedeutung ist auch, dass verschiedene andere Auftraggeber mit der Ar- beitsweise des Angeklagten durchaus zufrieden waren und dass sein Konkurrent M. sich in dieser Sache nicht sehr anständig aufgeführt hat. Dass X. sich nicht ver- tragskonform verhalten hat und damit schadenersatzpflichtig geworden ist, wenn er nach wie vor nach der ursprünglichen Provisionsregelung abzurechnen verpflichtet gewesen wäre, wird in der Berufungsschrift zu Recht ausdrücklich zugestanden, wo im Übrigen auch ausdrücklich festgestellt wird, dass sich der Angeklagte mit Aus- nahme des ihm im vorliegenden Falle Vorgeworfenen nie etwas habe zuschulden kommen lassen. Auf Grund all dieser Fakten gelangt auch der Kantonsgerichtsaus- schuss zum Schluss, dass der objektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung erfüllt ist. b) Der subjektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfor- dert Vorsatz; dieser muss sich auf Tatmittel, Erfolg und Kausalzusammenhang rich- ten und ist auch in der Form des Eventualdolus genügend. Das Bezirksgericht Ma- loja stellte fest, der Angeklagte sei sich seiner Überforderung aus Beruf, Kinderer- ziehung und Liegenschaftenverwaltung bewusst gewesen. Mangels entsprechen- der Anhaltspunkte sei anzunehmen, dass er seine beruflichen und erzieherischen Pflichten stets wahrgenommen habe, wodurch aber die ordentliche Verwaltung der Liegenschaft in J. gelitten habe. X. habe dadurch in Kauf genommen, dass die Ab- rechnungen nicht in der vereinbarten Zeit und nicht lückenlos erfolgen konnten. Es sei ihm nicht möglich gewesen, die für eine ordnungsgemässe Verwaltung zwingen- den Detailabrechnungen zu erstellen und die jeweiligen Fehlbeträge zu überweisen. Angesichts dieser Sachlage und da Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungs- gründe nicht geltend gemacht würden und auch nicht ersichtlich seien, müsse auch der subjektive Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bejaht werden. Mit der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, selbst wenn der objektive Tatbe- stand als erfüllt betrachtet werden sollte, wäre doch angesichts der gesamten Um- stände vorsätzliches, allenfalls eventualvorsätzliches Handeln zu verneinen.

10 c) Nach der Legaldefinition von Art. 18 Abs. 2 StGB verübt ein Verbre- chen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Von einem Absichtsdelikt spricht man, wenn es dem Täter gerade um die tatbestands- mässige Handlung und deren Erfolg geht. Diese Begehungsform liegt im vorliegen- den Fall sicher nicht vor, ging es X. doch nicht darum, seinen langjährigen Vertrags- partner in seinem Vermögen zu schädigen. Nach der Formulierung der Vorinstanz wirft diese dem Angeklagten auch nicht direkten Vorsatz vor. Dies sicher zu Recht, kann doch nicht gesagt werden, X. habe die Schädigung seines Partners als not- wendige Begleiterscheinung des erstrebten Zieles mitgewollt. Wenn das Bezirksge- richt ausführte, X. habe in Kauf genommen, dass die Abrechnungen nicht lückenlos und zeitgerecht erfolgen könnten, so unterstellt es dem Angeklagten, er habe den zwar als ernsthaft möglich vorausgesehenen, aber nicht mit Gewissheit eintretend gehaltenen deliktischen Erfolg für den Fall seiner Verwirklichung gebilligt; es wirft X. also eventualvorsätzliches Handeln vor. Diese Form des Vorsatzes nähert sich der bewussten Fahrlässigkeit an, wobei sich die Abgrenzung im Einzelnen als schwierig erweist. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolges be- ziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch han- delt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich also mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 121 IV 249 E. 3a; 103 IV 65 E. 2; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage 1996, § 9 N. 99 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Mit Bezug auf das Wissensmoment besteht also Übereinstimmung zwischen den beiden Schuldformen. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich also nicht verwirklichen werde, während der mit Eventualdolus handelnde Täter den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit diesem abfindet und somit nicht nur mit Wis- sen, sondern im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB auch mit Willen handelt. d) Ein Vorsatz im eben umschriebenen Sinne kann nun X. nach Auffas- sung des Kantonsgerichtsausschusses nicht nachgewiesen werden. Die G. und X. verwalteten seit Jahren die Ferienwohnungen der Chesa K. zur vollen Zufriedenheit des Wohnungseigentümers. Auch wenn bis zu ihrem Hinschied die Ehefrau des Angeklagten die hauptsächliche Verantwortung für die Vermietung trug, so war doch auch X. in das Auftrags- und Vertrauensverhältnis eingebunden. Dieser war denn auch daran interessiert, weiterhin die Wohnungen in der Chesa K. vermieten zu

11 können, und es lag ihm daher sicher daran, die guten Beziehungen zu A. aufrecht zu erhalten. Von dieser Interessenlage her konnte es ihm also nicht gleichgültig sein, die auch für ihn wichtige Verbindung durch Unkorrektheiten mit dem Eigentü- mer der Wohnungen aufs Spiel zu setzen. Andere Vermieter hatten denn auch nie Probleme mit X.. P. bestätigte als Zeuge, dass es nach dem Übergang des Vermie- tungsauftrags von Frau X. auf ihren Ehemann nie zu Schwierigkeiten mit dem letz- teren gekommen sei; X. habe stets korrekt abgerechnet. Die Geschäftsführerin des Verkehrsvereins J., O., konnte nie Unregelmässigkeiten in den Abrechnungen des Angeklagten feststellen. Q., der regelmässige Mieter von durch die G. und X. ver- mieteten Wohnungen erklärte, er habe auch nach dem Übergang der Verwaltung auf X. stets komplette Abrechnungen erhalten. Es steht also fest, dass der Ange- klagte im Allgemeinen seine Aufgaben durchaus gewissenhaft erledigt hat. Es ist für den Kantonsgerichtsausschuss daher schlecht vorstellbar, dass der tadellos be- leumdete Berufungskläger gegenüber einem langjährigen und guten Auftraggeber sich willentlich hätte Unkorrektheiten zuschulden kommen lassen und dadurch eine auch finanziell interessante Nebenbeschäftigung aufs Spiel gesetzt hätte. Ein sol- ches Verhalten würde nicht ins Persönlichkeitsbild passen, das man aufgrund der Akten vom Angeklagten erhält. Sicher ist, dass X. durch seine vielfältigen Aufgaben überfordert war. Er hätte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit auch erkennen müs- sen, dass er in dieser Situation nicht die Gewähr hatte, stets alle Abrechnungen zeit- und sachgerecht erstellen zu können. Wenn er in dieser Lage darauf vertraute, die Vermietung der Wohnungen weiterführen zu können, ohne seinem Auftraggeber einen Schaden zuzufügen, so nahm er seine Aufgabe nicht ernst genug, sondern verletzte seine Sorgfaltspflichten. Der Kantonsgerichtsausschuss ist aber nicht da- von überzeugt, dass er willentlich seine vertraglichen Pflichten verletzt und dadurch eine Schädigung des Wohnungseigentümers in Kauf genommen hat. Es muss dem Angeklagten zwar vorgeworfen werden, durch pflichtwidrige Unvorsichtigkeit die Folgen seines Tuns verkannt und damit in fahrlässiger Weise einen Vermögens- schaden bei seinem Auftraggeber verursacht zu haben. Ein Vorsatz, der auch den Willen umfassen müsste, den Wohnungseigentümer möglicherweise zu schädigen, lässt sich aber nicht nachweisen. Es ist auch nicht ganz auszuschliessen, dass X. selbst davon überzeugt war, vertragsgemäss gehandelt zu haben, indem er A. Be- träge in der ungefähren Höhe der von ihm behaupteten Pauschale überwies und Abrechnungen erstellte, welche dem Auftraggeber als Belege zum Nachweis der Mieteinnahmen gegenüber der Steuerbehörde dienen mochten. Falls es sich so ver- halten haben sollte, müsste dem Angeklagten zwar vorgeworfen werden, leichtfertig von einer Annahme ausgegangen zu sein, für welche er sich auf keine klaren Ab- machungen stützen konnte. Es läge damit allenfalls ein Irrtum über den Sachverhalt

12 vor, der allerdings bei pflichtgemässer Vorsicht zu vermeiden gewesen wäre, vom Angeklagten aber wegen mangelhafter Sorgfalt nicht erkannt wurde. Es wäre ihm also auch bei dieser Betrachtungsweise fahrlässiges Handeln anzulasten, was je- doch angesichts des zur Diskussion stehenden Vorsatzdeliktes nicht zu einem Schuldspruch führen könnte. Der Kantonsgerichtsausschuss gelangt damit zum Schluss, dass dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden kann, vorsätzlich ge- handelt zu haben, so dass er mangels Vorliegens des subjektiven Tatbestands von der Anklage der ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen ist. II. Angesichts des erfolgten Freispruchs ist die Adhäsionsklage gemäss Art. 131 Abs. 6 StPO auf den Zivilweg zu verweisen, was dazu führt, dass die An- schlussberufung abzuweisen ist. Es kann aber doch festgestellt werden, dass die Vorinstanz nicht korrekt gehandelt hat, wenn sie zwar den Rechtsvertreter des Ad- häsionsklägers zur Einreichung seiner Kostennote aufforderte, diese dann aller- dings unberücksichtigt liess und bereits im Anschluss an die Verhandlung die aus- seramtliche Entschädigung festsetzte. III. 1. Nach Art. 157 StPO kann das Gericht dem Angeklagten trotz Frei- spruchs die Verfahrenskosten ganz oder teilweise überbinden, wenn er durch sein Verhalten begründeten Anlass zur Durchführung der Untersuchung und des Ge- richtsverfahrens gegeben hat. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 6 Ziff. 2 EMRK legt der Kantonsgerichtsausschuss diese Bestimmung in konstanter Praxis zu Gunsten des Betroffenen restriktive aus und überbindet einem Freigesprochenen die Verfahrenskosten nur dann, wenn diesem ein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden kann und zwischen diesem Ver- halten und den auferlegten Kosten ein Kausalzusammenhang besteht (vgl. BGE 114 Ia 404; PKG 1998 Nr. 33; PKG 2001 Nr. 20). Dabei genügt es jedoch nicht, dass der Beschuldigte durch sein Verhalten objektiv zur Untersuchung oder Verlän- gerung des Verfahrens Anlass gegeben hat. Das Bundesgericht spricht von einer Haftung für prozessuales Verschulden beziehungsweise von einer zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherten Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten (BGE 116 Ia 162 ff.; BGE 115 Ia 111 ff. und 309 ff.; BGE 109 Ia 160 f.; vgl. auch Hauser/Schweri/Hart- mann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 108 N. 21, S. 565). Nach der bundesgerichtlichen Praxis sind zwei Gruppen von Fällen zu unter- scheiden. So einerseits diejenigen, in denen dem Beschuldigten ein prozessuales Verschulden im engeren Sinne zur Last gelegt wird, was beispielsweise dann zu- trifft, wenn dieser die Untersuchungsorgane durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er

13 nicht zur Verhandlung erscheint (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 108 N. 18, S. 564 mit Verweisen). Andererseits gibt es Fälle, in denen dem Beschuldigten wegen des Verhaltens, das Gegen-stand des Strafverfahrens war, die Kosten auf- erlegt werden mit der Begründung, dieses Verhalten sei zwar nicht strafbar, aber unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbar. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Angeklagte in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, das heisst im Sinne einer ana- logen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze, gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schwei- zerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Straf- verfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (prozessuales Ver- schulden im weiteren Sinne, vgl. BGE 116 Ia 161 ff.; PKG 1995 Nr. 30; ZR 99 [2000], S. 13 ff., 24 ff. und 178 ff.). Denn ein schliesslich erfolgter Freispruch bedeutet nicht, dass für die Einleitung des Strafverfahrens und für die Anklageerhebung von Anfang an kein hinreichender Anlass bestand. Weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht muss in diesem frühen Stadium Gewissheit oder auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung gegeben sein. Von der Anklageerhebung ist nur abzusehen, wenn aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung mit einer Ver- urteilung nicht zu rechnen ist (ZR 99 [2000], S. 181 lit. d). Dem Angeschuldigten darf aber nicht indirekt der Vorwurf gemacht werden, er habe sich trotz Freispruchs strafbar gemacht (Pra 2001 Nr. 59).

2. a) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist zu prüfen, ob X. durch sein Verhalten Anlass zur Durchführung der Strafuntersuchung gegeben hat und folglich trotz Freispruchs kostenpflichtig geworden ist. Dies ist nach dem Ge- sagten der Fall, wenn er durch Handlungen oder Unterlassungen gegen eine ge- schriebene oder ungeschriebene Norm der schweizerischen Rechtsordnung ver- stossen hat. Der Vorwurf, seinen vertraglichen Pflichten als Beauftragter nicht nach- gekommen zu sein, kann dem Angeklagten nicht erspart bleiben. Nach Art. 398 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes, und Art. 400 OR verpflichtet den Beauftragten, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und al- les, was ihm infolge derselben aus irgend einem Grunde zugekommen ist, zu er- statten. Diesen seinen Pflichten ist X. nicht nachgekommen. Als Folge seiner beruf- lichen und familiären Verpflichtungen war er nicht in der Lage, die ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig und in vernünftigem zeitlichem Rahmen zu erledigen, wie dies zu ihren Lebzeiten seine Ehefrau getan hatte. Weil er durch seine mannigfachen Beschäftigungen überfordert war, vernachlässigte X. in gröblicher Weise die Ver- waltungsaufgaben, welche ihm auf seinen Wunsch hin A. übertragen hatte, so dass

14 diesem ein erheblicher Schaden entstand. X. war auch nicht in der Lage, über seine Geschäftsführung stets umfassend Rechnung abzulegen und kam dem entspre- chenden Verlangen des Auftraggebers nur sehr schleppend und unvollständig nach. Durch dieses nachlässige Verhalten hat der Angeklagte Anlass zur Durch- führung eines Strafverfahrens gegeben, war es doch angesichts der von ihm ver- schuldeten Situation nahe liegend, dass auf die Anzeige des Geschädigten hin ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Angesichts dieser Sachlage ist es gerechtfertigt, die bei der Staatsanwaltschaft entstandenen Kosten von Fr. 3'173.-- dem Angeklag- ten aufzuerlegen, auch wenn dieser mangels rechtsgenüglichen Nachweises des subjektiven Tatbestandes von der Anklage der ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen war. Es versteht sich unter diesen Umständen auch von selbst, dass dem Freigesprochenen keine Entschädigung für die ihm durch das Strafverfahren entstandenen Umtriebe zusteht (Art. 161 Abs. 1 Satz 2 StPO). – Mit Bezug auf die von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtskosten von 1'000 Franken ist es ange- bracht, diese zur Hälfte unter Hinweis auf die oben hinsichtlich der Untersuchungs- kosten gemachte Begründung ebenfalls X. aufzuerlegen; damit entfällt eine Ent- schädigungspflicht des Staates. Andererseits ist festzustellen, dass der Vorinstanz ein erheblicher Aufwand durch die Adhäsionsklage entstanden ist und es daher ge- rechtfertigt erscheint, die andere Hälfte der erstinstanzlichen Gerichtskosten dem Adhäsionskläger aufzuerlegen. b) Wie erwähnt war angesichts des erfolgten Freispruchs die Adhäsions- klage zwingend auf den Zivilweg zu verweisen. Hinsichtlich der für diesen Verfah- rensteil entstandenen Parteikosten sind in Ermangelung einer besonderen strafpro- zessualen Regelung die Bestimmungen der Zivilprozessordnung analog zur An- wendung zu bringen, das heisst mit anderen Worten, dass auch im Adhäsionsver- fahren die unterliegende Partei dem obsiegenden Prozessgegner entsprechend der Vorschrift von Art. 122 Abs. 2 ZPO dessen aussergerichtliche Kosten zu ersetzen hat. A. hatte mit Bezug auf die Adhäsionsklage das Risiko eines Nichteintretensent- scheides zu tragen und er ist folglich angesichts des Verweises seiner Klage auf den Zivilweg als die unterliegende Partei zu betrachten. Dies hat zur Folge, dass er den Adhäsionsbeklagten ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (PKG 1990 Nr. 38). Bei Art. 122 Abs. 2 ZPO handelt es sich zwar nicht um eine zwingende Vorschrift; sie lässt vielmehr Ausnahmen zu. Im vorliegenden Fall sind jedoch keine Gründe erkennbar, die ein Abweichen von der Regel zulassen würden. 3. Da die Berufung gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe- ben ist, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Kantons

15 Graubünden. Mit Bezug auf die dem Freigesprochenen bei diesem Ausgang des Verfahrens zustehende Entschädigung ist zu beachten, dass einerseits über die Be- rufung des Angeklagten, andererseits über die Anschlussberufung des Adhäsions- klägers zu entscheiden war. Da der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel Erfolg hatte, der Adhäsionskläger mit seiner Anschlussberufung aber unterlag, ist es an- gebracht, die X. zu entrichtende Entschädigung zu drei Viertel dem Kanton Graubünden und zu einem Viertel A. zu überbinden.

16 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, die Anschlussberufung abgewiesen und das angefochtene Urteil aufgehoben. 2. X. wird von der Anklage der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB beziehungsweise vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB freigesprochen. 3. Die Adhäsionsklage wird auf den Zivilweg verwiesen. 4.

a) Die Kosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 3'173.-- gehen zu Lasten von X..

b) Die Kosten des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 1'000.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten von X. und von A., welcher X. mit Fr. 3'000.-- inkl. MWSt zu ent- schädigen hat.

c) Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. mit Fr. 2'250.-- inkl. MWSt zu entschädigen hat. A. hat X. mit Fr. 750.-- inkl. MWSt zu entschädigen. 5. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel- tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge- richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent- scheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts- pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdele- gitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 6. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: